No pocas inquietudes se generan en la aplicación práctica de los Términos Internacionales de Comercio INCOTERMS, en la medida que involucran aspectos como el transporte, el seguro, el desaduanamiento, entre otros, que poseen regulaciones propias, tanto locales como supranacionales, las cuales deben verse de forma integral, a efectos de lograr una adecuada selección del término que se empleará en la transacción internacional.
El universo de temas a tratar en torno a los INCOTERMS es verdaderamente amplio, por lo que nos proponemos desarrollar en este sitio, una serie de artículos, en los cuales profundizaremos sobre los puntos más relevantes, siempre bajo una óptica de negocios que recoja no solo los aspectos propios de la contratación internacional, sino que involucre los elementos aduaneros, cambiarios y tributarios que resulten pertinentes.
Bajo este enfoque, oportuno es señalar a modo de introducción, que actualmente se encuentran presentes en el escenario del comercio internacional los INCOTERMS 2010, (Ver La Tradición en los INCOTERMS), que traen como una de sus principales actualizaciones frente a la versión 2000, la sustitución de las reglas DAF, DES, DEQ y DDU, por las dos nuevas reglas DAT (Entregado en terminal) y DAP (Entregado en el punto de destino).
Así las cosas, se pasa de un total de 13 a 11 reglas, que podemos clasificar para efectos metodológicos de acuerdo al medio de transporte en que se emplean y al tipo de contrato al cual pertenecen (Origen o Destino).
Las razones por las cuales surgen lo INCOTERMS 2010 son diversas, sin embargo fue la misma dinámica de los negocios internacionales y sus novedosos esquemas de contratación lo que conllevo a revisar la versión 2000.
Precisamente al referirnos a los nuevos esquemas de negociación internacional, damos inicio al primero de los temas que ocupará nuestra atención, como es el riesgo que se deriva al emplear el término Ex Works 2010, en una transacción de venta internacional.
I. Obligación contractual del término Exw 2010
Cuando estamos ante el Incoterm Exw 2010, el vendedor se obliga a ubicar la mercadería objeto de compra venta en sus instalaciones, momento a partir del cual se traslada el riesgo al comprador, quien deberá desarrollar el resto de actuaciones necesarias para llevarla desde el país de origen hasta el lugar de destino.
En este sentido, se pudiera concluir en una primera lectura que Exw significa el menor grado de responsabilidad para el vendedor y el máximo para el comprador, y en efecto contractualmente puede que sí, no obstante al efectuar un análisis pausado y transversal de la transacción, encontramos que no resulta tan cierta la afirmación de ser el término de menor exigencia para el vendedor, si se tiene en cuenta las obligaciones aduaneras conexas que debe atender en el país de origen.
Las obligaciones aduaneras, aunque poseen su propia regulación, necesariamente se deben analizar en armonía con los INCOTERMS, como quiera que ambas temáticas confluyen al momento de celebrar compra ventas internacionales de mercancías, al punto que los costos asociados en materia de Distribución Física Internacional – DFI, dependen en gran medida del término internacional pactado.
II. Responsabilidad aduanera en las exportaciones bajo el Incoterm Exw 2010
Previo a abordar este tema, se hace necesario diferenciar el contrato de compra venta internacional de mercaderías, de las actuaciones aduaneras que se deben surtir en Colombia para llevar a cabo operaciones de exportación.
El contrato internacional contiene los lineamientos sobre los cuales comprador y vendedor estructuran y desarrollan su relación mercantil internacional, que incluye entre otros el INCOTERM acordado.
Sobre el particular debemos advertir que los INCOTERMS hacen parte de la negociación, mas no de la contratación, en la medida que no poseen fuerza de ley, pero una vez pactado el término e incorporado en el contrato respectivo, los efectos que dé él se derivan gozan de protección legal.
Igual énfasis debemos hacer frente al alcance del INCOTERM pactado, resaltando que el mismo no regula la totalidad de aspectos propios de la transacción internacional, solo establece las obligaciones a cargo de comprador y vendedor en torno a lugar de entrega, contratación de transporte, seguro y desaduanamiento.
Es decir que no incluye temas de tanta importancia como la transferencia de la propiedad, las garantías de pago, las clausulas penales, entre otros, que deberán regularse a través de cláusulas propias que se escapan del manejo de los INCOTERMS.
Por su parte, las actuaciones que deben surtirse ante la autoridad colombiana para llevar a cabo operaciones de exportación, se encuentran reguladas por la legislación aduanera, que dicho sea de paso, se compendia en el recién emitido Decreto 390 de 2016, el cual mientras entra en vigencia plenamente, debe ser estudiado en armonía con la anterior legislación, plasmada en el Decreto 2685 de 1999.
Al amparo de la anterior legislación, el vendedor en Colombia que pacta su transacción en términos Exw, figura en la declaración de exportación con la calidad de exportador, y la agencia de aduanas como declarante, bajo el entendido que deberá desarrollar las actuaciones aduaneras por encargo del comprador internacional.
Con la nueva Regulación Aduanera, se incluye aunque de forma escalonada, la posibilidad para que las compañías puedan actuar directamente ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, sin perjuicio de la facultad que les asiste para acudir en forma voluntaria a una agencia de aduanas.
En igual forma se establece que el exportador adquiere la calidad de declarante, indistintamente que acuda a un tercero como son las agencias de aduana.
Así las cosas, conforme al nuevo ordenamiento normativo, en una negociación internacional de bienes bajo términos Exw, la compañía que actúa como vendedor será quien ostente la calidad de exportador y declarante.
Ser declarante, significa ser responsable de las obligaciones que emanan de la operación de exportación, que involucran tanto las formalidades aduaneras propias y de forma indirecta las de terceros que coadyuvan al desarrollo de la transacción internacional.
En este marco, cuando se analizan de forma integral las mínimas obligaciones contractuales que se derivan para el vendedor bajo el término Exw, y se comparan con el grado de responsabilidad aduanera que asume en Colombia en su calidad de exportador/declarante, se encuentra que existen diferencias de fondo entre lo que se pretende con el término internacional y las exigencias aduaneras a su cargo.
Esta situación plantea un dilema interesante, no solo en el ordenamiento domestico colombiano, sino a nivel mundial, toda vez que para poder actuar ante las autoridades respectivas como exportador/declarante, no solo se debe observar lo dispuesto por la legislación aduanera, sino que también se debe atender lo relativo a la presencia en el territorio nacional, bien sea de forma directa a través de la incorporación de sociedades o sucursales de sociedad extranjera, o mediante esquemas de acceso indirecto como pueden ser representantes, agentes, entre otros.
Una de la condiciones para poder ostentar la calidad de exportador en una declaración de exportación, es contar con el Número de Identificación Tributaria – NIT, que se obtiene con la incorporación como sociedad o comerciante en Colombia.
En este sentido, cuando nos encontramos ante ventas internacionales bajo términos Exw, el comprador, aunque deba llevar a cabo las actuaciones necesarias para la exportación ante las autoridades aduaneras, si no dispone de presencia física en el país, se encontrará imposibilitado para actuar de forma directa y tendrá en principio que acudir a una agencia de aduanas para este propósito.
III. Administración del riesgo en exportaciones bajo Incoterm Exw 2010
Como se ha mencionado, la nueva Regulación Aduanera asigna un alto grado de responsabilidad al exportador, por lo que necesariamente debe robustecer sus sistemas de control interno, a efectos de administrar los potenciales riesgos que se presentan en toda transacción de exportación de benes.
Bajo este enfoque, especial control se debe tener cuando se desarrollen exportaciones con Incoterm Exw, como quiera que por ser el comprador quien adelanta, a través de terceros, los tramites de exportación, el control directo de esta actuación se escapa del radio de acción del vendedor.
Ante este escenario, el éxito radica en una adecuada planeación de la operación internacional, planeación que debe efectuarse incorporando todos los elementos que intervienen en la transacción, particularmente lo relativo a seguridad de la carga, procesos logísticos, disposiciones aduaneras, beneficios fiscales, obligaciones de reintegro de divisas, entre otros.
Sobre el particular, oportuno resulta destacar, que la actual Regulación Aduanera colombiana por estar edificada sobre un enfoque de gestión del riesgo, percibe las transacciones internacionales de forma holística, con lo cual se pasa de un control documental, a un análisis transversal de los elementos que son propios a la transacción como son los sujetos intervinientes, los tipos de contratos, el origen y destino, el tipo de mercancía, entre otros.
IV. Alternativas de planeación en ventas Exw 2010
Vender Exw, no anula las posibilidades de planeación y por ende de mitigación del riesgo, de hecho se puede optar por esquemas en los cuales de una parte se traslade la calidad de exportador/declarante, y de otra se aminoren los potenciales riesgos, veamos en forma general algunos de ellos.
a) Ventas a través de Comercializadoras Internacionales – CI
En Colombia, las exportaciones son entendidas como la salida de bienes del territorio aduanero nacional cumpliendo las disposiciones de ley.
Así mismo, por ficción legal se entiende como exportación los bienes vendidos a las Sociedades de Comercialización Internacional – CI, quienes emitirán un Certificado al Proveedor – CP, como soporte para el vendedor local de haber efectuado una exportación.
En este sentido, si el modelo de negocios de una compañía involucra un alto componente de ventas bajo Incoterm Exw, una posible y probable alternativa de planeación pudiera ser incorporar dentro de la estructura societaria, una compañía vinculada que ostente la calidad de Comercializadora Internacional, la cual se constituiría en la empresa exportadora ante el entorno internacional.
Ahora, en caso de no contar con la capacidad organizacional para crear una vinculada, bien pudiera celebrarse acuerdos de colaboración empresarial con Comercializadoras independientes, que cumplieran la labor de exportación sin afectar el beneficio tributario para la compañía local.
En este caso, será la CI como compañía independiente y separada del vendedor, quien figurará como exportador/declarante y representante del comprador internacional, lo cual en últimas se traduce en una menor exposición si se tiene en cuenta que la CI tendrá el control de los procesos de exportación y un conocimiento detallado de sus clientes internacionales.
b) Ventas Exw con trámites aduaneros a cargo del vendedor
La flexibilidad de los INCOTERMS permite que las partes establezcan acuerdos especiales sobre las obligaciones que le son propias a cada término, sin embargo se debe tener precaución para no incurrir en interpretaciones contradictorias entre vendedor y comprador.
Bajo este entendido, cuando se está frente a ventas Exw, resulta posible para las partes convenir que el vendedor se ocupará de los trámites de exportación, con lo cual el riesgo para el vendedor se aminora.
c) Usar FCA 2010
FCA significa que el vendedor entrega la mercadería objeto de exportación, al comprador o a la persona designada, en los locales del vendedor o lugar acordado, punto en el que contractualmente se transmite el riesgo sobre la mercancía al comprador.
FCA al igual que Exw puede ser empleado en cualquier medio de transporte, la diferencia principal radica en que en este término, el vendedor se obliga a realizar los trámites necesarios para la exportación.
Como se observa, FCA guardadas las proporciones, tiene similitudes con el Exw, y permite administrar mucho mejor los riesgos conexos que se derivan en materia aduanera para el vendedor.
Cordialmente,
Erwin Blanco Nagle
Socio
Blanco De Castro Lawyers,
eblanco@blancodecastro.com
