La expresión consorcio proviene del término latín “consortium”, que en términos generales significa una forma de asociación con unos fines específicos.
Cuando estamos frente a la figura de los consorcios, podemos hablar de un conjunto de personas que se unen para conseguir un fin, las cuales se ayudan y colaboran mutuamente con la única finalidad de poder obtener unos beneficios que actuando de manera individual, no sería posible.
Así las cosas, los consorcios deben entenderse como verdaderos contratos de colaboración económica, celebrados con un fin y duración específica, carentes de personalidad jurídica y de animus societatis.
I. Los consorcios en Colombia
En nuestro ordenamiento normativo si bien la legislación minera trata la figura de los consorcios, su desarrollo principalmente se encuentra en la ley 80 de 1993, definiéndolos como la unión de varias personas para obtener de esta manera la celebración y ejecución de contratos y responder por las obligaciones que se deriven de los mismos de forma solidaria.
Sobre esta definición vale la pena mencionar que la figura del consorcio no debe confundirse con la denominada unión temporal, toda vez que si bien comparten elementos comunes, por disposición normativa expresa su grado de responsabilidad varia de solidaria a limitada.
En lo referente al carácter regulador de las relaciones publico privadas de la norma que abriga las disposiciones de los consorcios, es oportuno destacar como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional , sostienen que esta figura es propia del derecho privado y tiene como finalidad servir de instrumento de cooperación entre las empresas para de esta forma obtener los beneficios que se han proyectado adquirir, integrando recursos financieros y técnicos en aras de la consecución de los mismos. En todo caso siempre conservaran su independencia jurídica a nivel de los consorciados.
Los planteamientos expuestos por las altas corporaciones en cuanto al origen privado de los consorcios, no tendrían mejor momento para su aplicación que el actual mundo de los negocios, en donde sin duda la globalización de las economías requiere cada vez más ofrecer soluciones integrales que permitan la confluencia de múltiples experticias en uno o en varios actores, unidos por un interés común, para el desarrollo de determinada tarea.
II. Los consorcios en el derecho comparado
La connotación misma de los consorcios permite su aplicación en cualquier lugar del globo, al punto que las propias legislaciones foráneas se han ocupado en mayor o menor proporción de su regulación, a efectos de dotarlos de herramientas jurídicas suficientes para desempeñarse en la comunidad de negocios.
En el caso de Italia, el consorcio es considerado como la organización administrativa común de varias empresas que tienen una dirección de forma unitaria incluyendo sus criterios técnicos o administrativos, existiendo diversas clases de consorcios, entre las cuales podemos destacar (i) el consorcio obligatorio, su nacimiento se encuentra supeditado a la expedición de una providencia que emane de la autoridad competente y (ii) el consorcio voluntario, su nacimiento se da por el acuerdo de voluntades entre las partes .
En España, su regulación jurídica establece que son asociaciones de dos o más empresarios en donde su finalidad consiste en lograr el desarrollo de una obra, servicio o suministro supeditando de esta manera el tiempo de duración del consorcio. Con la salvedad que independientemente de la duración de la obra, el término de duración del consorcio no puede exceder de los 10 años.
Para Alemania, los consorcios o Konsers consisten en la integración de sociedades jurídicamente independientes centrándose en una dirección unitaria y con propósitos económicos.
En Francia, los consorcios se conocen bajo la denominación de los grupos de interés económico por medio del cual se unen dos o más personas naturales y jurídicas por un tiempo determinado con el propósito de desarrollar todas las actividades económicas relacionadas con sus integrantes y lograr así, poder obtener unos resultados satisfactorios.
Finalmente en Argentina, a los consorcios se les conoce como agrupaciones de colaboración que se pueden conformar por la unión de sociedades constituidas o empresarios individuales y su tarea específica consiste en desarrollar las actividades que desarrollen sus miembros e incrementar el resultado de las mismas.
Las definiciones expuestas denotan que las legislaciones supra, al igual que las domesticas, comparten como esencia de la figura consorcial el interés común de varias personas para unirse con el propósito de conformar sinergias técnicas y financieras, que permitan el desarrollo expedito de determinada labor.
III. Los consorcios en el comercio internacional
Sin duda alguna el apalancamiento técnico y financiero que surge con ocasión de los consorcios, representa un elemento de competitividad apetecido en el exigente mundo del comercio internacional, al punto que es empleado no solo como instrumento para la adjudicación de contratos, sino que al tiempo se emplea como vehículos de acceso para la penetración en nuevos mercados, generándose en consecuencia la necesidad de establecer un marco regulador específico para las importaciones, exportaciones, canalización de divisas, responsabilidades fiscales y demás temas conexos a su desarrollo mercantil transfronterizo.
En este sentido observamos como en el caso puntual de nuestra la legislación aduanera se establece que los consorcios pueden ser consignatarios de bienes importados, siempre y cuando esta facultad se encuentre en el acto constitutivo del mencionado consorcio.
Para el efecto el consorcio debe nombrar una persona encargada de representarlo ante las autoridades aduaneras que recibe el nombre de administrador, sobre lo cual resulta oportuno advertir que la figura de representación debe entenderse como convencional en todos los sentidos, toda vez que al no surgir una nueva persona jurídica con la conformación de los consorcios, son todos y cada uno de los consorciados los que en ultimas efectúan la contratación.
Siempre que un consorcio realice una operación de comercio exterior debe identificarse con el número de identificación tributaria, NIT en lo relativo al diligenciamiento de las declaraciones de importación, exportación o transito aduanero, a pesar que este trámite se realice por el administrador escogido por el consorcio para representarlos ante la DIAN.
El incumplimiento del consorcio de las obligaciones aduaneras recae en las personas naturales y jurídicas de manera individual que integren el consorcio, sin tener en cuenta su grado de participación en el mismo, debiendo para el efecto constituir una garantía de forma global, por medio de la cual se ampararan todas las operaciones en materia de comercio exterior.
IV. Tratamiento cambiario de los consorcios
Para efectos cambiarios los consorcios no se consideran residentes, lo que en últimas quiere significar que no pueden efectuar operaciones de cambio, ni registrar cuentas de compensación.
Esto implica que la obligación cambiaria recae sobre cada uno de los integrantes del consorcio y solo por motivos de operatividad, se le permite al consorcio actuar por intermedio de una persona que en su defecto puede ser el administrador o la persona encargada para este tipo de operaciones en materia de cambios internacionales, con la salvedad que responden solidariamente en caso de cualquier eventualidad.
Así las cosas, los consorcios al momento de elaborar las declaraciones de cambio, deben indicar el nombre de cada uno de los partícipes y el número del NIT, dejando constancia que se trata de un consorcio.
Importante resulta recordar la naturaleza objetiva del régimen cambiario, entendido como la imposibilidad de argumentar elementos de atenuación de la conducta del presunto infractor, tesis que aunque controversial ha hecho carrera en nuestro ordenamiento jurídico, como se evidencia en reiterada doctrina y fallos de los altos tribunales.
En este sentido, la canalización de divisas en aquellas operaciones de obligatoria canalización si bien deben ser atendidas oportunamente, so pena de vulneración del régimen, no debe dejarse pasar por alto las características específicas que se le aplican a los consorcios al momento de acudir al mercado cambiario.
Bibliografía
1. Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Ley 80 de
1993.
2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera.
Sentencia del 15 de mayo del 2003. Rad. 22051. Consejero Ponente Ailer E.
Hernández Enríquez.
3. Corte Constitucional. Expediente No D-3277 de septiembre 05 de 2001.
Magistrado Ponente: Dra Clara Ines Vargas Hernández.
4. Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles. Tomo III Contratos
atípicos.7 Edición Pág. 305.
5. Caballero Sierra Gaspar. Págs. 24 y 25.
6. Caballero Sierra Gaspar. Págs. 40 – 45.
7. Estatuto Aduanero. Consignatario: Es la persona natural o jurídica a quien
el remitente o embarcador en el exterior envía una mercancía, o a quien se le
haya endosado el documento de transporte.
8. Decreto 1735 de 1993. Residentes, Se consideran residentes todas las
personas naturales que habitan en el territorio nacional. Así mismo se
consideran residentes las entidades de derecho público, las personas jurídicas,
incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan domicilio en Colombia y
las sucursales establecidas establecidas en el país de sociedades extranjeras.
9. DCIN – 83 del Banco de la Republica. Punto. 10.1
